问题是，马伯里起诉到最高院，要的就是这道qiáng制令。不发命令，就只有驳回起诉。驳回也是可以的。根据宪法，只有当案件的当事人是外国大使、公使、领事，或者当事方是联邦的一个州时，最高法院才有初审权。其他案件，最高法院只能受理上诉。这是《联邦宪法》第三条第二款的规定。因此，马歇尔完全可以对马伯里说：老兄，你告错了地方。你应该先到低级法院去告，告不赢了再来找我。
第36章 看法官告政府——读“马伯里诉麦迪逊案”（2）
不过这并不能达到维护司法和法律尊严的目的。因为马伯里也完全可以对马歇尔说：我没告错地方。我根据《1789年司法法》主张的权利，也就是要求给国务卿下达qiáng制令这件事，只有最高法院才能支持，下级法院无权受理。如果最高法院也不受理，那么，《1789年司法法》岂不等于放屁？
何况谁都看得出，最高法院如果驳回马伯里的起诉，其真实原因决不是程序问题，而是害怕qiáng权。你想吧，这个案子，一方是小法官，主张的其实是个人权利；另一方是国务卿，被要求的实际上是政府行为（完成该国务卿应该完成的“行政动作”）。所以这是一个“民告官”的案件，双方力量谁qiáng谁弱一目了然。民众总是同qíng弱者的。中国人如此，美国人亦然。而且美国人还认为，我们之所以要法院，就是为了保护弱者不受欺负。现在，受欺负的公民找到保护神，请他出来给自己说句公道话，保护神却说，你找错了地方，你找别人吧！你说，老百姓听了这话会怎么想？肯定是从里到外都凉透了。要知道，那是建国初期。人们更关心的还是实质正义，而不是程序公正。
显然，发出命令并不可行，驳回起诉也不合适，法官马歇尔陷入两难。
那么，原告又是怎么想的呢？
原告马伯里
对于原告马伯里，我们知道的不多，只知道他是美国首都华盛顿市乔治城镇一位四十一岁的富商，有很多钱，也很想做官，其他的就不清楚了。在美利坚合众国建国之初的那个风云激dàng英雄辈出的年代，他毕竟是个小人物。但他居然能够打听到事qíng的内幕，知道自己的任命被麦迪逊扣压，想必也有些能耐。而他居然胆敢把现任国务卿告上法庭，还一状就告到最高法院，那就不仅有能耐，而且有勇气了。
马伯里也是一个慎重的人。他自己是法官，打官司却照样规规矩矩请律师。他的律师能耐也不小，居然想到了《1789年司法法》这个法律依据。这也不奇怪，因为这位名叫查尔斯·李的律师，毕竟当过亚当斯内阁的总检察长（也就是现在的司法部长）。所以麦迪逊准备应诉时，就请了现任的总检察长莱维·林肯来当辩护律师。总之，在马伯里和他的律师看来，他们的诉讼是合qíng合理又合法的。于是他们便挺起丈二蛇矛，毫不客气地直奔最高法院而来。至于这一告给大法官惹下多大麻烦，他们可不管。这也是典型的美国人的思维方式：只要有理，就上法庭。案子难不难判，不是他们要考虑的事qíng。
马歇尔当然也不能埋怨马伯里没事找事。将心比心，换了马歇尔自己，恐怕也会这么做。何况《联邦宪法》第一修正案明确规定：国会不得立法剥夺人民和平集会、向政府请愿、表达不满和要求申冤的权利。这一条款（还有其余九条），被称作“权利法案”。可见有状告状有冤申冤，天经地义就是每个公民的权利，而伸张正义平抑冤屈则原本就是法官的职责。他就是gān这个的，岂能因为事qíng难办就把气撒在原告身上？
这样看，马伯里就不仅只是一个案件的当事人了。他也可以看作一个文化符号和文化标志，让我们从中读出文化jīng神来。
不妨设想，如果这事发生在古代中国，马伯里也是一个土生土长的中国人，那会怎么样？十有八九会自认倒霉。朝廷里已经换了“皇上”和“相爷”，老皇上的恩宠还能算数？当然不能。也就只好和新皇上、新相爷一起装糊涂。而且，就算这位中国的马伯里认死理，要找新皇上、新相爷讨个说法，亲朋好友也会把他死死拦住：怎么着，找死呀？万一皇上说，你说的那份先帝爷的遗诏，你打哪儿知道的？朕怎么不知道？这时，你可怎么讲？好嘛，这可是十恶不赦的欺君之罪，要掉脑袋的！
即便这位中国的马伯里手上有证据，也不管用。因为他的乌纱帽既然是皇帝给的，皇帝自然也可以再收回去。就算这回看在“先帝遗诏”的份上将委任状发下，下回难道就不能找个岔子请你去蹲大狱？这个道理，中国的官员人人都懂，没马伯里那么傻的。
美国的法官就两样了。他虽然是总统任命的，却并不认为这是总统的“圣眷”或“人qíng”，反倒认为这是他应得应份的权利。《独立宣言》说得很清楚：人人生而平等，每个人都有自己的天赋人权，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。也就是说，一个人如果认为做官是幸福的，那他就有权去追求做官。所以，美国的儿童在班上谈理想时，可以宣称自己长大了要当总统，也可以说自己长大了只想当个主妇。大家会一视同仁地为他们鼓掌，不会认为前一个大逆不道，后一个胸无大志。
那么，这样两种文化，其jīng神的区别在哪里呢？就在于对中国人来说，做什么工作，担任什么职务，是臣民的义务；而对于美国人来说，则是个人的权利。这个权利是不可剥夺的。当然，不是说你想当什么就能当什么。但，第一，你有权去想；第二，如果被任命了，你有权去当。你可以放弃这个权利（辞职），也可能因为玩忽职守等原因失去这个权利（撤职），但不能稀里糊涂被剥夺这个权利。这就是马伯里可以堂堂正正地状告麦迪逊的原因，也是马歇尔要给麦迪逊发通知的原因：你把人家的权利不明不白地剥夺了，你得有个说法。如果你不给这个说法，本大法官可就要给了！
因此，马歇尔接受这个案子。
不能完全排除马歇尔在这个问题上有“私心”。马伯里的任命是他亲自签署的，他对马伯里不可能不抱有同qíng。麦迪逊扣住他签署的任命不发，他对麦迪逊不可能没有意见。但如果说马歇尔只想借此机会“公报私仇”，那就未免太小看了他。马歇尔可不是那种jī肠小肚的人。他固然为马伯里的遭遇愤愤不平，也对麦迪逊的跋扈极为不满，却更看重司法的独立和法律的尊严。他和亚当斯总统，都是对司法分支过弱的现状忧心忡忡的。他们在任的时候一直想增qiáng司法的力量，可惜一直收效甚微。
这里面当然有多方面的原因，比如立国不久，百废待兴，缺乏经验，力不从心。但还有一点也很重要，就是法律和司法的分量，不是单靠行政命令和行政力量就可以增qiáng的。法治的建设更要靠一个个具体的案例来进行。只有这些生动鲜活的案例，才能使法律深入人心。这就要有机会。马伯里诉麦迪逊案，就是一个机会。所以这一回对于马歇尔，借用我们爱说的话来讲，便正是机遇与挑战并存。
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