不出任何使人信眼的解释。
对布鲁克的每条论据，夏皮罗只是说“理由不充足，现由不充足”。
在1976年3月1日口头辩诉三个星期后，上诉法院5位法官一致同意推
翻地区法院认定的谋杀罪。法庭在讨论了医学证据以后作出结论：
“检察院方面未能确凿地证明盖勒在被告朝他开枪时仍然活着。”
决定了谋杀罪不能成立后，法庭转而讨论检察院方面的未遂谋杀论据，
认为：
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“确凿的证据证明被告……认为〔盖勒〕已死，对他这种说法对方没有
拿出一丝一毫相抵触的证据。”
因此，法庭裁定不能认定马尔犯有未遂谋杀罪，因为他没有打算杀害这
具尸体。对马尔的所有指控都被驳回，起诉书也撤销。
再一次上诉：一波三折
纽约上诉法院的复查工作包括两个步骤：首先，由败诉一方向该法院的
一位法官提出申请；然后，如果该法官认为有必要复查，该案就会呈交全体
法官讨论，并择日进行口头辩诉。检察院向首席法官查尔斯·布赖特尔呈递
了复查申请。
一星期后，法庭正式批准了检察院上诉的申请。
这对德肖微茨来说是一种极罕见的经历：德肖微茨将作为被上诉人的律
师出庭，为维护下级法院的裁决而斗争，而不是像他在一般情况下那样总是
担任上诉人的律师，向下级法官的裁决发动进攻。
在上诉法院，七位法官前举行的口头辩诉就像七种乐器发出的不和谐
音，每个人都有各自的观点。法庭在关键问题上四分五裂。有一位法官坚持
说，认定谋杀罪的证据是绰绰有余的，乔和马尔共同策划和执行了杀害麦克
的计划。
另外一位法官一直在问，为什么枪击一具尸体可能构成未遂谋杀罪。第
三个法官对犯罪故意的证据表示怀疑。余下的法官意见纷坛，对事实和法律
各有高见。对于诉讼双方来说，每次在几分钟内要想澄清利害堪称不易。
1977年5月12日，地区法院上诉作出裁决14个月后，纽约上诉法院的
裁决下达了，该裁决带着明显的妥协印记。它同意上诉庭的观点，检察院未
能证明马尔向麦克开枪时麦克仍然活着，所以谋杀罪必须驳回。“不管怎么
说，反正枪击一具尸体不是谋杀”，法庭认为，“人只能死一次”。可是，
法庭认定马尔犯有未遂谋杀罪，因为有足够的证据证明，他向麦克开枪时认
为麦克还活着。如果被告认为受害者在开枪时仍然活着，“那么以受害者那
时可能已经死了作为反驳未遂谋杀指控的理由就不能成立”。换言之，根据
纽约州法律，如果开枪者把一具死尸当作活人来打，他就犯有未遂谋杀罪。
照英国上议院里德大法官所说，以企图杀害一具死尸而把某人判罪，这样的
法律岂不蠢如驴了吗？可这毕竟成了纽约州的法律。
德肖微茨争辩道，由于纽约州的法律把重点集中到“犯罪者自己的想法”
上，要想认定向尸体开枪的人犯有未遂谋杀罪，“人为方面”必须拿出他在
开枪时心里想的是这人还活着的毫不含糊的确凿证据。当然，在本案中没有
马尔认为麦克还活着的直接证据；确实有限的那一点儿证据都是马尔自己在
交待中谈的，与所需要的证据正好相反。
很明显上诉法院想在两者之间和稀泥，所以它很容易地找到“大量”证
据，使“陪审团肯定地得出被告在向麦克开枪时仍然活着的结论。可是这些
大量证据是什么？法庭举出两个例子：第一，它指出这一事实，即被告承认，
他用枪口顶着受害者，朝受害者身体最要害的部位开了五枪。 〔陪审团由此
可以〕得出结论，被告的目的和企图是来这么“最后一击免其受苦”的一下
子。
可马尔打了五枪而不是一枪；或他朝受害者的脑袋而不是他的腿开枪究
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竟有什么关系呢？如果受害者在马尔开枪时奔跑躲闪，如果要搞清的是马尔
想杀害还是想击伤麦克，那么探讨子弹的数量及子弹打在什么位置上才有实
际意义。可是这里要讨论的唯一问题是，被告是否认为他开枪时平躺在地的
人还活着，至于打了多少颗子弹，打在什么位置却没有争议。不错，一般的
“最后一击免受其苦”都是只须打一枪即可，而不需这般连珠发猛射。
法庭接着又指出另一个事实，即被告不仅没有立即讲出全部真象，反而
在警察到他家里时编造了一套谎话以掩盖他和布什在谋杀事件中的共谋。这
些事实都表明他自知有罪，如果他真的相信他开枪时麦克早已死亡，他就不
须这般遮掩了。
这一论据并不很有说服力。当然马尔会产生“负罪感”——因为不管他
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