是向活人开枪还是向死人开枪，他都干了一件糟糕透顶的事情。他一开始企
图狡赖胡编乱造并不能证明他认为开枪时麦克还活着，只能证明他对自己参
与杀害自己朋友一事感到紧张和恐怖。这完全不能“确凿地证明”马尔认为
麦克当时仍然活着。
德肖微茨争辩道，至少在“不可能实现的企图”案例中，未遂谋杀罪并
不是包括在谋杀罪之中的一种较轻罪行。由于一审法庭已就谋杀和未遂谋杀
的不同犯罪故意做出解释，在本案的具体情况下，它当然不是一种包括在谋
杀罪中的较轻罪行。
然而法官装作没听见，这是他们回答不了困难问题时惯常使用的伎俩。
法庭使用了一种三段演疑法来论述，并没有看出这种诡辩中微妙的，时至今
日已非常明显的谬误：
……陪审团认定被告犯有谋杀罪。为证明这一点，陪审团认定被告有意
杀害一个活着的人。在这个认定之中包含的是被告采取这一行动时心里认为
盖勒仍活着的结论。因此，没有必要再通过陪审团审判认定更多的事实。
纽约上诉法院据此裁定被告犯有未遂谋杀罪，应判处相应的徒刑。
当天《纽约时报》的通栏标题是：“尸体可以枪击但不可以谋杀”。它
报导说：“纽约上诉法院——本州的最高法院已经裁定一个人不能谋杀一个
死人，但是试图这样做仍然构成犯罪。”
又一次艰难的辩护
德肖微茨向联邦地区法院提请上诉。他在上诉书中指出：假如说被告原
本被控犯有谋杀未遂罪，而不是谋杀罪，而一审法官在谋杀未遂罪审判中指
示陪审团，“根据现行法律，可以推定每个人都指望自己所干的事情都能达
到预期的自然的及非常可能的后果。”如果被告在这种基础上被认定有罪，
你是否认为该认定可以成立？
于是联邦地区法院的法官用一种公事公办的态度来主持这场辩诉会，这
位法官是尤金·尼克森，他曾任拿骚县的县长，在被任命为法官之前是一家
极有名望的律师事务所的高级合伙人。
尼克森法官主持法院审判的方式正像一位饱经风霜的法律教授指导高年
级学生研修班课程一样，他不鼓励律师出头露面，他告诉当事人双方，他对
双方论述中哪些方面表示赞同，哪些又不能苟同，哪些方面需要加以澄清。
可看得出他对结论究竟应如何不作先入为主的定见，他是真心实意地想主持
公允。他的“研讨会”开了大约个把钟头，然后对德肖微茨说，本案是他遇
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到的最有趣的刑事案例。
几天后，尼克森法官的裁决下达了。在他的司法生涯中，他第一次签署
了人身保护令，命令州法院必须保证马尔的人身自由，除非纽约州法院允许
对他的案子进行重审。
尼克森法官裁定，美国宪法中“既定程序”条款给予马尔要求对他的谋
杀未遂罪指控进行新的陪审团审判，除非州法院可以证明原来的陪审团已经
掌握马尔向盖勒开枪时就认为盖勒还活着，并且有杀害他的意图。裁决进一
步判定，任何这方面的结论都必须根据法官就这方面的法律向陪审团作出正
确的表述才可做出。他随后得出结论，马尔谋杀案一审中的陪审团之所以得
出马尔有杀人故意的判断，是因为法官指示他们“每个人都可以推定有意达
到自己行动自然的可预见的后果”。因为这种推定在谋杀未遂案中是不适当
的，所以“根据宪法既定程序条款，这种认定不能成立。”
这个裁决对德肖微茨来说是大获全胜。马尔案可以重新审理了，这正是
申诉的目的。
可这案子仍未结束，州政府可以对人身保护令表示异议，向联邦法院上
诉。上诉地点是联邦第二巡回区上诉法院——跨过东河到曼哈顿即是。哪知
州政府在第二巡回区上诉法院再次败诉，它仍可以请求美国联邦最高法院进
行复查。政府要求最高法院对刑事案件进行复查的成功率——特别是在伯格
首席大法官治理下的最高法院——比辩护律师要求进行复查的成功率不知高
多少倍。
思前想后，德肖微茨决定给地区检察官写封信。
信中写道，马尔的罪行是六年前犯的，马尔在狱中呆了八个月，出狱后
找到一项固定的工作也有三年光景。如果州政府一定要上诉，须经过联邦上
诉法院、联邦最高法院和地区法院的审理，“此案起码会再拖宕二年”：
在这种时候把他送回监狱要达到什么目的？这个将重过铁窗生涯的人与
受控参与一件多年前发生的悲剧事件的那个人已有天地之差。这只能是形式
上的法律胜利，而非实质上的法律胜利。
赫尔曼·布鲁克收到信后过了几天即给德肖微茨打电话。地区检察官尤
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